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高艳东:用德日刑法理论限缩正当防卫是“南橘北枳”

时间:2019-10-28
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高艳东

将合法辩护视为违法是德国和日本刑法理论的系统性错误。尽管暴力谋杀与防御性谋杀的客观外观相同,但本质上的防御性谋杀与完全邪恶的凶手的谋杀结合在一起,并根据犯罪条件对三个类别进行评估是黑色和白色。将来,在构建刑法理论体系时,中国刑法应从一开始就将合法辩护排除在刑法体系之外。

近年来,辩护人一直是合法辩护人或辩护人,在实践中引起更大的争议。某些案件引起的争议之一是,犯罪者是否可以主动向警察举报,以及他们是否符合合法辩护的要求。类似的困惑是,当犯罪者想破坏社会秩序时,普通公民可以主动攻击破坏者。在这里,我们需要研究合法辩护的性质以及建立中国合法辩护制度的初衷。从理论上讲,我们重新审视了德国和日本刑法背后的理论,以限制人民的辩护权,并在借鉴国外有益成分的基础上,帮助我们完善合法的辩护制度,以指导司法机关。适用。

学习辩护不仅仅是违反法律。

德国和日本刑法在定罪过程中主要评估合法辩护。根据德国和日本刑法主流理论的三个层次的理论,犯罪的确立需要构成要素的整合,非法和问责制。合法辩护也具有构成要件的统一性,但由于违反法律,在非法阶段将犯罪排除在外。换句话说,防御性谋杀,暴力谋杀和精神谋杀都是谋杀行为,与故意杀人罪的构成要件相符。仅在非法阶段,扞卫谋杀就没有法律上的侵犯,并且存在非法障碍,因此没有犯罪定罪。

将合法辩护视为违反法律,存在合法辩护的正面形象。根据德国和日本的三级理论,构成要素是非法类型。如果它们符合构成要素,则假定它们是非法的。 在原则上是非法的。 仅因为例外,犯罪才被排除在外。从一开始就扞卫谋杀,就像以暴行的形式谋杀暴徒一样,被认为是犯罪,并进入了犯罪评估。换句话说,为谋杀辩护有罪恶感和无辜的核心。德国和日本的刑法都戴着有色眼镜来治疗防御性谋杀,即先确认谋杀然后否认谋杀罪,但在评估刑法之初并不扞卫谋杀的合法形象。

刑法理论假设谋杀和有罪的前提是自然地传递给司法实践的。司法人员根据“谋杀犯有罪”的概念,最初认为,扞卫谋杀具有犯罪的外观,以犯罪为例外,除犯罪为例外。

将合法辩护视为违法是德国和日本刑法理论的系统性错误。尽管暴力谋杀与防御性谋杀的客观外观相同,但本质上的防御性谋杀与完全邪恶的凶手的谋杀结合在一起,并根据犯罪条件对三个类别进行评估是黑色和白色。将来,在构建刑法理论体系时,中国刑法应从一开始就将合法辩护排除在刑法体系之外。

辩护不仅仅是需要警惕的个人自卫问题

德国和日本的刑法将合法辩护理解为个人自卫权由私人报复演变而来,并倾向于限制合法辩护的扩散。德国和日本限制自卫的主要原因有两个。首先,大陆法系受到基督教思想的影响。它强调宽容并禁止仇恨。尽管圣经有时会肯定报仇,但在《马太福音》中,``有人打你的右脸,甚至左脸都转过头来。向他走过来的念头是主旨,基督教徒''爱罪人''的仁慈思想影响了第二,民法体系强调国家权力的垄断,禁止私法的执行,德国,意大利,日本和法国等民法国家都强调法律秩序的完整性和独特性。警惕立法,对可能影响法律秩序绝对性的人身自卫权进行司法限制。

但是,中国的合法辩护是维持秩序和鼓励人民打击犯罪的权利。就机构起源而言,中国没有历史负担,“父母的仇恨,传福音和全面”的报仇文化《周礼》,“小偷和军士的防御传统以及他人的无辜”鼓励合法的防御。新中国成立后,动员人民团体打击犯罪一直是该国的刑事政策。中国刑法允许对国家和公共利益的合法辩护“为了保护国家,公共利益,个人或他人的财产和其他权利不受正在进行的非法侵害”;而德国和日本的刑法只能是“本人或他人”,其法律利益是合法辩护。例如,英勇的公民使用暴力手段来防止伤害者破坏社会秩序。它们在德国和日本不是合法的辩护,但在中国却是合理的辩护。换句话说,德国和日本的合法辩护相当于个人自卫权,而中国的合法辩护相当于“个人自卫权+命令维护权”。将合法辩护解释为纯粹的个人辩护权会不当地减少中国合法辩护权的延伸。

中国的刑法赋予人们面对犯罪时维持秩序的权利,并鼓励他们打击犯罪。 1997年,《刑法》规定了强有力的抗辩权和广泛的抗辩理由。例如,如果日本刑法规定“防御行为超出限制,则可以根据情况减轻或免除惩罚”。如果中国“明显”超过了必要的限制并造成“重大”损害,则应承担刑事责任,并应“减轻”或豁免。罚款;同时,《中国刑法》第二十条第三款规定了特殊的(无限的)抗辩权。由于法律规定存在重大差异,因此我们不能使用德日理论来解释中国的正当防卫,但不幸的是,我们今天的教科书中的正当防卫条件基本上来自德日理论。

不建议使用德日理论来压缩合法的防御空间

德国和日本的刑法是对合法辩护权的消极承认。我们的刑法是对合法辩护权的积极肯定。用德日刑法理论解释中国的正当防卫是违反法律的。

一个是,您不能利用德国和日本的法律利益来限制辩护限额。合法利益措施说,不可能为了保护较小的利益而牺牲太多的利益。按照这种逻辑,如果某人强奸一个女人,杀死别人是一种辩护,因为性利益明显少于人类的生命。中国的刑法通常将“犯罪”解释为造成严重伤害和死亡的行为,并且还受到合法利益手段的影响。据此,父亲袭击了骗子的激进分子,并致其死亡。由于演员没有遭受严重伤害或死亡的可能性,因此确定父亲是防御性的。这种法律和平衡的逻辑显然不符合人们的简单正义概念。不当使用合法权益会减少合法辩护的空间。

第二,您不能利用德国和日本的紧迫性来限制防御时间。德国和日本的刑法认为,它只能扞卫合法的侵权行为。例如,日本刑法明确规定合法辩护必须具有“紧急”和“不可避免”的条件。因此,当环保主义者阻塞排污企业的水管时,日本裁判认为这不是正当的辩护,而是对企业的妨害,因为它可以等待国家机关处理排污,而且这种违法行为并不紧急。但是,中国的刑法并未规定紧急条件。考虑到严重的环境污染和夜间郊区的走私,公众有权扞卫污染。

三是您不能使用德日理论来限制防御对象。德国刑法认为,醉酒的人没有责任,也不能为他们辩护。因此,醉酒的丈夫殴打妻子,他们的妻子无法辩护。在中国,只有许多学者持类似观点。德国将责任理解为“现实控制”,不进行规范评估。相反,中国的刑法在责任方面显然优于德国。法律规定:“醉酒的人应负刑事责任”;在交通犯罪和其他犯罪中,醉酒者应加重。中国刑法的责任能力是对“控制能力”的规范评价。醉酒的人“应该具有控制能力”,因此有责任。

简而言之,用德日刑法理论来解释中国的合法辩护,而忽略制度来源和法律表达方式上的差异,实际上是切入的问题。只有消除德日理论对我们合法辩护制度的不当影响,我们才能为合理辩护僵尸条款的司法情况辩护。

(作者是浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任,副教授)

(编辑:HN666)

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